刘艳红：涉案企业合规第三方监督评估机制关键问题研究｜中国应用法学·特稿

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

刘艳红

中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，中国政法大学企业合规检察研究基地主任。

 编者按 本期特稿

涉案企业合规改革作为新时代中国刑事司法改革的重要组成部分，是构建中国特色的企业合规制度、提升国家治理体系与治理能力现代化的重要举措，对实现中国式现代化具有重大战略意义。在涉案企业合规第三方监督评估机制的四梁八柱基本建立并在实践中得到大规模适用的阶段性节点，有必要对机制的运行效果作出评估和总结，揭示机制运行过程中面临的主要困难和关键问题，探索进一步推动机制实效化运行的完善路径。中国政法大学刘艳红教授撰写的《涉企犯罪案件企业合规第三方监督评估机制关键问题研究》一文，对上述问题进行了全面而细致的研究，并重点对第三方机制的模式创新、运行实效 、性质与功能的重新界定 、适用范围的比例限缩 、运行流程的节点控制进行了深入分析。

涉案企业合规第三方监督评估机制关键问题研究

文｜刘艳红 

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期）

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内容提要： 涉案企业合规第三方监督评估机制作为中国的合规监管人制度，创设了兼容独立监控人和行政机关的混合合规监管模式，取得了阶段性的机制建设成果。该机制在实践中被作为一般性合规监管方式大规模适用，存在形式化和纸面化监管之虞。以实效化运行为基本目标，第三方监督评估机制应被定位为特殊性合规监管方式，发挥监督评估、矫治修复、实质制裁等三重制度功能。在机制启动阶段，需要引入必要性和经济性判断，对其适用范围进行比例限缩；在机制运行过程中，应当强化对选任合规监管人、制定合规整改方案、验收合规整改效果等关键节点的控制，优化合规监管人职能和机制运行流程。

关键词：企业合规改革  第三方监督评估机制  合规监管人  合规整改  监督评估

文 章 目 录

引言

一、涉案企业合规第三方监督评估机制的模式创新与运行实效

二、涉案企业合规第三方监督评估机制性质与功能的重新界定

三、涉案企业合规第三方监督评估机制适用范围的比例限缩

四、涉案企业合规第三方监督评估机制运行流程的节点控制

结语

00引  言

涉案企业合规改革作为新时代中国刑事司法改革的重要组成部分，展现了检察机关通过创新能动履职保护市场经济主体和提升经济发展势能的智慧与魄力。以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度是国家治理体系和治理能力现代化的一大体现，对实现中国式现代化具有重大战略意义。企业合规改革的创造性成果主要体现在两个方面：一是引入以企业附条件不起诉为代表的刑事合规激励机制，为单位犯罪刑事责任和诉讼程序带来深刻变革；二是建立以第三方监督评估机制（以下简称第三方机制）为核心的刑事合规考察制度，为涉案企业切实开展合规整改、有效实现犯罪预防提供充分保障。

第三方机制是落实涉案企业合规的重中之重。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部等联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对第三方机制的适用对象、组织管理、运行程序等核心问题作出了原则性规定，并在全国范围内引发了声势浩大的第三方机制建设运动。在第三方机制的“四梁八柱”基本建立并且在实践中得到大规模适用的阶段性节点，有必要对该机制的运行效果作出评估和总结，揭示机制运行过程中面临的主要困难和关键问题，探索进一步推动机制实效化运行的完善路径。

01涉案企业合规第三方监督评估机制的模式创新与运行实效

2020年3月，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。在总结前期试点经验的基础上，最高人民检察院于2021年3月19日印发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作，试点范围扩展至全国10个省份的27个市级检察院、165个基层检察院。 因此，在2021年6月《指导意见》确立第三方机制之前，各级检察机关已经办理了相当数量的企业合规案件，探索了多种合规监管方式：第一种是最为常见的检察机关自行监管模式，检察机关通过向涉案企业制发社会治理型检察建议提出合规整改要求，并通过回访检查、不定期会商、召开联席会议、审查合规整改报告等方式考察涉案企业履行检察建议、开展合规整改的情况。第二种是行政机关监管模式，在辽宁省、浙江省宁波市等地，企业合规的考察机关由政府行政主管部门担任。第三种是独立监控人监管模式，以深圳市宝安区检察院为代表的检察机关在探索企业附条件不起诉制度时，在检察院启动企业刑事合规程序后，要求涉案企业聘请律师、会计师等独立监控人进行合规监管。在最高人民检察院2021年6月3日发布的第一批企业合规改革试点典型案例中，有三个案例适用检察机关自行监管模式，只有一个案例即张家港市L公司污染环境案采用行政机关监管模式，由检察机关委托行政机关组建以生态环境部门专业人员为组长的评估小组，对涉案企业整改情况及合规建设情况进行评估。 

（一）第三方机制的缘起与混合监管模式的形成

第三方机制是改革决策者总结、回应、统一试点初期形成的三种合规监管模式的制度产物。首先，引入第三方专业人员协助检察机关进行合规监管确有必要性，无论在检察办案的时间精力还是合规考察的专业能力方面，单一的检察机关自行监管模式都不足以应对企业合规改革需求，中立专业人员以专家辅助人的身份介入合规考察，可以大大缓解检察机关的办案压力，提升企业合规整改的实际效果。其次，独立监控人监管模式的实践经验表明，律师、会计师、税务师等中介机构人员既具有丰富的合规体系建设经验，又愿意在合规考察期内对涉案企业合规进行全过程监管，符合勤勉尽责的基本要求，应当成为第三方监管组织人选的重要来源。但是，部分试点机关认为独立监控人受涉罪企业委托，且缺乏法定职责约束，易受利益方影响， 无法保证客观中立履职。除了可能与涉案企业发生利益勾连以外，美国学者主要担忧独立监控人在更多时候会成为检察官的附庸，导致检察官权力膨胀与滥用，因此行政机关更适宜从事合规监管工作。 最后，行政机关监管模式在评估验收方面具有天然的权威性和公信力，有助于消除社会公众对于企业合规整改真实性和有效性的质疑，也有利于合规互认等行刑衔接机制的后续推进。无独有偶，法国公共利益司法协议制度的合规监管人由法国反腐败局（AFA）担任，在空客公司（Airbus）跨国贿赂案中，美、英、法三国分别与空客公司达成暂缓起诉协议或公共利益司法协议，英国反严重欺诈办公室（SFO）由于认可法国反腐败局作为国家反腐败机构开展合规监管的权威性，决定不再指派新的第三方合规监管人。 但是，行政机关工作人员担任合规监管人很难在过程性监管方面超越独立监控人，刑事涉案企业的合规监管毕竟不属于行政机关日常职能范围， 这些公职人员是否有动力和精力接受检察机关委托，对涉案企业合规整改开展实质性的督导活动，仍然存在疑问。 

鉴于各种合规监管模式的固有缺陷，最高人民检察院没有局限于单一合规监管模式的机械选定，而是以敏锐的战略眼光打造涉案企业合规第三方监督评估制度的中国方案，创设了独一无二的混合合规监管模式。第一，各级检察机关联合税务、环保、市场监管等行政部门共同组建第三方机制管理委员会（以下简称第三方机制管委会），作为第三方机制的最高决策和管理机构，确保第三方机制规范、高效、权威运行。第二，作为合规监管人的第三方监督评估组织（以下简称第三方组织）由第三方机制管委会选任产生，负责对涉案企业合规整改进行调查、评估、监督和考察，并向第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院报告工作。第三，第三方组织成员主要由两类专业人员组成：一是社会专业人员，即律师、注册会计师、税务师、企业合规师等相关领域专家学者以及有关行业协会、商会、机构、社会团体的专业人员；二是行政机关专业人员，即生态环境、税务、市场监督管理等政府工作部门中具有专业知识的人员。第四，检察机关在第三方机制中承担主导职责，在机制启动、人员选任、考察验收等环节充分行使审查、提出意见建议、调查核实、纠正违法违规行为等法律监督职能。 总之，按照第三方机制的制度构想，由检察机关、行政机关、中介机构专业人员共同参与涉案企业合规监管，既能够集合三大传统合规监管模式的独特优势，又能够规避单一合规监管模式产生的检察机关监管精力有限、独立监控人监管中立性和权威性不足、行政机关监管缺乏动力等缺陷，该种混合监管模式一经确立迅速向全国推开，成为企业合规案件办理的新常态。

（二）第三方机制的建设成果与运行实效

在改革决策者的统一部署下，第三方机制在短短的一年多时间内飞速发展，取得了蔚为壮观的机制建设成果。首先，在组织机构方面，按照《指导意见》的规定，国家和地方各级试点地区分别组建第三方机制管委会，负责第三方组织的遴选、监督和管理工作。2021年9月3日，国家层面第三方机制管委会正式成立；截至2022年5月底，各试点地区省级管委会共有成员单位253家，市级管委会成员单位1163家，全国已有第三方机制专业人员6007人。 其次，在制度规范方面，国家层面第三方机制管委会陆续出台《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》、《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称《合规办法》）、《涉案企业合规第三方监督评估机制管委会办公室工作规则》等规范性文件；地方各级第三方机制管委会也相继制定《指导意见》等文件的实施细则。最后，在机制运行方面，2021年3月至2022年6月底，全国各地检察机关累计办理涉企业合规案件2382件，其中适用第三方机制案件1584件，对整改合规的606家企业、1159人依法作出不起诉决定， 超六成企业合规案件适用第三方机制办理。

根据《指导意见》确立的基本定义，第三方机制是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方机制管委会选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。因此，第三方机制建设的出发点和最终归宿，都在于督促涉案企业进行有效合规整改，即改革决策者所强调的通过第三方组织“真监督”“真评估”，督促涉案企业“真整改”“真合规”。 然而，第三方机制在司法实践中大规模适用的同时，其实际运行效果究竟如何，仍然是不无疑问的。例如，数据显示在适用第三方机制的1584件案件中，只有13件案件的18家企业因未通过监督评估被依法从严追诉， 涉案企业合规监督评估通过率超过99%。又如，部分试点地区以专业机构而非专业人员为主体组建第三方机制名录库，无法保证实际参与合规监管活动人员的专业性；更多试点地区在组建第三方机制名录库时并未区分专业领域，导致个案中无法通过分类随机抽取的方式选任富有特定专项合规专业能力的第三方组织，全国6000余名第三方机制专业人员几乎是在未经专业考核的情况下走马上任。再如，《合规办法》虽然对涉案企业合规评估的标准和流程作出了基础规定，但是第三方组织如何制定合规评估工作方案、运用合规评估方法、建立评估指标体系等关键问题，却尚未得到明确规范，实践中第三方组织的工作机制和工作质量仍然具有较大随意性和不确定性。

过高的监督评估通过率、松散的专业资质管理、较为粗糙的合规评估方式等现象，都反映出当前的第三方机制虽然已经向全国推开，并且取得了阶段性制度建设成果，但是其防范虚假合规、纸面合规的能力仍有待进一步检验和提升，第三方机制的实效化运行成为事关改革最终成效的关键问题。以有效督促涉案企业合规整改为基本理念，我国第三方机制的性质与功能需要重新界定与校准；第三方机制的适用范围、运行流程、评估标准等问题，仍需要在现有制度基础上加以规范与完善；对于检察机关和第三方机制管委会的权力配置和职能作用问题，也应当继续进行探索和优化。

02涉案企业合规第三方监督评估机制性质与功能的重新界定

我国第三方机制受到美国独立合规监管人（Independent Compliance Monitor）制度的启发，意在引入中立第三方，负责对涉案企业的合规整改过程进行监督和指导，并对合规整改效果进行评估和验收，中美两国的制度实践在第三方组织或称合规监管人的显性职能上并不存在实质差异。但是在第三方机制的性质与功能定位方面，两国却存在显著区别。概括而言，美国将独立合规监管人制度作为一种特殊的合规监管机制，强调非经必要性裁量不予启用，并且明确禁止将其作为制裁性措施；而中国将第三方机制作为一般性合规监管方式，在企业合规案件办理中能用尽用，并且将其作为一种“严管”机制，以发挥合规监管的制裁性。

（一）第三方机制作为一般性合规监管方式之批判

我国的第三方机制发展至今，已经适用于超过六成的企业合规案件。2022年4月2日召开的全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会强调，“无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件，自愿适用的，都可以适用第三方机制”。在可以预见的未来，第三方机制仍将作为一种一般性合规监管方式，广泛适用于各类企业合规案件。

与此形成鲜明对比的是，美国将独立合规监管人制度作为一种特殊的合规监管方式。根据相关统计，美国2016年的40项和2017年的25项暂缓起诉或不起诉协议中分别有9项和5项协议设置了独立合规监管人条款，比例较低但尚且在20%以上；在2020年的38项和2021年的28项协议中，均只有2项协议设置合规监管人，比例下降至10%以内， 可见涉案企业自我披露和自我整改的检察机关自行监管模式重新成为美国检察官办理企业合规案件的主要方式。究其根源，在于美国司法部充分认识到一些合规监管人给涉案企业日常生产经营造成的显著危害和过重负担，已经与合规监管带来的实际收益不成比例，而除了依赖行业自律监管和执业声誉约束以外，检察官无法有效监督独立监管人。因此，美国司法部助理部长本茨科夫斯基于2018年签署专题备忘录（Benczkowski Memo），致力于转变大规模适用合规监管人的司法策略，要求限缩合规监管人的适用对象和职能范围。美国检察官在裁量是否启用合规监管人时应当考虑两项因素：一是启用合规监管人可能给涉案企业和社会公众带来的益处，亦即启动的必要性；二是合规监管人的运行成本及其对涉案企业生产经营的影响，亦即启动的经济性。首先，在评估启动必要性时，检察官应当考虑以下四项因素：（1）犯罪行为与公司不完善的合规计划和内部控制体系之关联；（2）犯罪行为仅由高级管理层批准或授意实施，还是在整个公司业务体系中普遍存在；（3）涉案企业是否对其合规计划和内部控制系统作出较大投入和积极改进；（4）涉案企业是否对经过补救和改进的合规计划和内部控制系统进行测试，以证明其能够在未来有效防止或及时发现类似违法行为再次发生。其次，在衡量启动的经济性时，检察官不仅应考虑合规监管人给涉案企业增加的资金成本，也要考虑对合规监管人的职能范围进行限制，以避免对业务运营造成不必要的负担。最后，备忘录得出结论，美国司法部认为只有在符合必要性和经济性考量的情况下才能启动合规监管人，如果涉案企业在检察官处理案件时已经具备有效的合规计划和内部控制体系，则不必启动合规监管人。 

2022年9月，美国司法部副部长莫纳科签署新的司法备忘录（Monaco Memo），进一步规范和细化检察官裁量启动合规监管人的方式，形成十大考量因素。该备忘录相较于本茨科夫斯基备忘录的新增因素有：第一，涉案企业是否主动、自愿披露犯罪行为；第二，合规管理人员是否积极参与或失职未能识别犯罪行为；第三，涉案企业是否采取补救措施，如终止导致犯罪行为发生的业务，以及惩戒或开除包括管理人员在内的责任人员；第四，达成暂缓起诉协议时，涉案企业的风险状况是否发生了重大变化，以致犯罪行为再次发生的可能性较小；第五，涉案企业受到行业监管或其他国内外执法机构监管的情况。 总之，当涉案企业无需合规监管人介入就能完成合规整改，实现防止违法犯罪行为再次发生的目标时，检察官也就无需在暂缓起诉协议中设置合规监管人条款。

我国涉案企业合规改革将第三方机制的基本性质定位为一般性合规监管方式，而且在决定启动第三方机制时缺少必要性和经济性等方面的考量，反而不断追求更高的第三方机制适用率，这种性质定位的偏差正是阻碍改革实践中第三方机制实效化运行的根源所在：第一，第三方机制作为一般性合规监管方式的直接后果，无法适当限缩第三方机制的适用对象和合规监管人的职能范围，导致有限的合规监管资源无法得到合理配置，不仅使第三方机制的运行流程简单粗糙、配套保障供给不足，第三方合规监管人的专业能力参差不齐、工作效果难以保证，还使真正需要投入监管力量的案件得不到充分关注，大量有能力完成自我整改的企业被拖入监管泥潭。第二，第三方机制必要性考量的实质是建立层次化和针对性的合规监管模式与合规评估标准，这是实现有效合规监管的基本前提。检察官在进行启动必要性判断时，需要细致考察涉案企业的犯罪原因、制度缺陷、合规风险和合规体系建设情况，对于合规整改难度较大的企业启动第三方机制，并设置针对性的合规评估标准。相反，第三方机制的无差别适用将导致合规监管的公式化和形式化，使合规验收通过率保持在高位，但是整改效果始终在低水平徘徊，不足以有效预防涉案企业再次实施同类犯罪。第三，第三方机制启动阶段进行经济性考量的意义在于确保机制本身符合社会公共利益和民营企业保护总目标，避免涉案企业遭受过度监管、承受过重的整改负担，甚至因此无法维持正常生产经营活动。第三方机制的大规模适用破坏了合规监管的经济性和比例性原则，也会给机制建设带来重重障碍。例如，过量启动第三方机制使经费来源成为一大难题， 如果合规监管人待遇水平延续现有的低薪甚至无薪状态，纸面监管和虚假合规的问题将持续存在。

（二）第三方机制作为特殊性监管方式的三重功能

第三方机制在国内作为合规不起诉的所附条件，在国外作为暂缓起诉协议或不起诉协议的所载条款，本质上都是涉案企业通过作出合规整改承诺、接受合规监管等方式换取检察机关不起诉决定的协商性刑事一体化出罪制度。因此，美国《司法手册》明确指出合规监管人的主要职责是评估和监督企业对协议条款的履行情况，我国《指导意见》也规定第三方组织的职能是对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。在此基础上，第三方机制作为特殊性监管方式，主要发挥对涉案企业的监督评估、矫治修复和实质制裁等三大基本功能。

首先，第三方机制的基础功能是监督评估，即监督涉案企业积极履行合规整改承诺，并对合规整改效果进行考察、验收和评估。合规的生命在于有效，但无数历史经验表明，在缺乏法律激励和强力监管的动力和压力机制时，企业根本不具有进行自我整改、投入充沛资源建立有效合规计划的积极性和主动性。因此，第三方机制管委会选任第三方组织作为合规监管人团队，负责对涉案企业合规整改开展过程监督和结果评估。在合规整改启动阶段，第三方组织对涉案企业合规整改方案的可行性、有效性与全面性进行审查，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。在合规整改实施阶段，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规整改计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况。在合规整改验收阶段，第三方组织应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告。根据《合规办法》的规定，合规评估的对象是涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系的有效性，其基本标准为涉案企业制定的专项合规计划能够有效防止再次发生相同或者类似的违法犯罪行为。第三方组织的过程监管和结果评估活动都应围绕这一基本标准展开。

其次，第三方机制的核心功能是矫治修复，即指导和帮助涉案企业进行制度缺陷修复和合规体系建设，实现经营模式和管理方式的合规化改造。如果仅仅为了监督和评估，第三方机制完全可以由检察机关自行监管模式替代，检察官可以要求涉案企业定期报告整改情况，并在考察期结束后组织专家评估和验收听证。作为一种特殊监管方式，类似于未成年人附条件不起诉制度的教育、感化、挽救功能，第三方机制的核心功能是对涉案企业的结构性矫治和修复。一方面，第三方组织应帮助涉案企业在查明深层制度缺陷的基础上进行针对性制度修复，包括消除瑕疵商业模式中的高风险致罪因素，建立经营、财务、法务的专门性管控制度，激活现代公司治理结构，切割违法业务和责任人员等；另一方面，第三方组织还应指导涉案企业完成合规计划的科学设计和有效运行，建立以风险为导向、合规要素完备、覆盖业务和管理全流程的专项合规计划。 以矫治修复为目标，不仅能够促使第三方组织实质性参与合规整改、为涉案企业提供专业指导、提升有效合规计划的犯罪预防效果，更重要的是合理限制第三方组织的职能范围，将保护和挽救企业置于机制运行的重要地位，转变第三方组织不计后果的粗暴监管方式，避免其利用履职便利干扰涉案企业正常生产经营活动。

最后，第三方机制的特殊功能是实质制裁，即在合规考察期内给予涉案企业应有的惩戒性对待，通过严格监管发挥替代甚至超越刑罚的犯罪惩治作用。美国上述司法备忘录多次强调不得以惩罚性目的启用合规监管人，但是中国的情况恰恰相反。根据最高人民检察院2021年3月19日印发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》，企业合规改革是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪。 督促企业合规管理成为依据少捕慎诉慎押刑事政策对涉案企业宽缓处理的“后半篇文章”，是不让“厚爱”被滥用的制度化“严管”措施。 第三方机制作为最严厉的监管方式，不应忽视其实质制裁功能。涉案企业不仅应投入大量成本建立有效合规计划，在治理结构、商业模式、组织人事等方面完成“断尾求生”式的自我改造，还需要接受第三方组织的穿透式和持续性监管、指挥、检查、评估，无异于经历一场针对企业的“有期徒刑”。第三方机制特殊的制裁功能导向机制适用范围的合理限缩，从而构建层次化和比例性的合规监管体系，对于涉嫌重大犯罪的大型企业，应适用第三方机制进行严厉监管，以实质制裁回应社会各界对企业合规改革功利化、盆景化、形式化、为脱罪而改革的质疑； 对于大量涉嫌轻微犯罪的小微企业，适用简化的检察机关自行监管模式即可实现有效监管与再犯预防。

03涉案企业合规第三方监督评估机制适用范围的比例限缩

第三方机制的基本性质被重新定位为一种特殊性合规监管方式，并且发挥着监督评估、矫治修复、实质制裁等三重制度功能，这些基础理论的完善促使第三方机制的适用对象、运行流程、评估标准等关键环节需要重新设计。以第三方机制实效化运行为基本目标，首先需要解决第三方机制被泛化适用的问题。目前，由于第三方机制被作为一般性合规监管方式使用，机制适用对象与合规激励对象高度重合，符合合规宽缓处理准入条件的涉企犯罪案件原则上均可启动第三方机制。《指导意见》从合规宽缓适格性的角度，规定了涉企案件适用第三方机制的正反双向资格条件。在正向条件方面，涉案企业及个人应当认罪认罚，涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，自愿适用第三方机制。在反向条件方面，个人为进行违法犯罪活动而设立企业、企业设立后以实施犯罪为主要活动、企业人员盗用单位名义实施犯罪、涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等情形不得适用第三方机制。照此逻辑，只要单位犯罪成立，并且涉案企业具有合规整改可能性，有望通过合规整改获得宽大量刑甚至不起诉处理的，即可被纳入第三方机制的适用范围。然而，《指导意见》对适用条件的列举恰恰既遗漏了合规激励的关键性准入条件，又没有融入第三方机制启动经济性和必要性的重要考量，因而存在制度缺陷。在将第三方机制改造为特殊性合规监管方式之后，如此宽泛的机制适用范围亟须得到比例限缩。 

第一，以公共利益符合性作为合规激励准入的实质条件。不可否认，适用第三方机制意味着涉案企业获得了通过合规整改换取宽大处罚的机会，机制适用条件应当涵盖合规宽缓适格性的考虑。合规激励的准入需要考量犯罪性质、危害后果、违法历史、悔罪表现等复杂因素，由检察机关在个案中行使司法裁量权，根据案件事实情节和预期办案效果进行综合判断。例如，美国司法部《司法手册》尝试列举检察官裁量起诉企业时应予考虑的11项要素，包括犯罪性质和严重性、企业内部违法行为的普遍性、实施类似违法行为的历史、企业的合作意愿、及时并自愿披露违法行为的情况、采取的补救措施、起诉的附带后果、被害人的利益等。但该文件同时承认，这些列举仍然不是穷尽式的，而且在个案考量中一些要素可能并不适用或者可以被其他要素所替代，各个要素之间的关系并不明确，需要检察官根据实际情况进行深思熟虑的权衡。 在确定第三方机制适用条件时，与其挂一漏万地列举合规激励准入的若干要求，不如为检察裁量确立具有概括力和统领性的基本准则，以公共利益符合性作为合规宽缓适格性的实质条件。检察机关主动转变单位犯罪的传统追诉方式，通过涉案企业合规改革引入合规激励以及相配套的第三方机制，主要是基于维护社会公共利益的功能主义考量。例如，法国将合规不起诉命名为“基于公共利益的司法协议”制度，明确规定对企业适用这一宽缓处理机制的核心条件是不起诉符合公共利益。 公共利益符合性的判断无法依据单一指标得出结论，而需要经历一个利益衡量的过程，也就是相比于追诉企业，适用合规宽缓处理机制对社会公众更为有利。因此，重大单位犯罪案件虽然更具追诉价值，但如果涉案企业是大型企业集团，对其定罪处刑会导致企业经营无以为继，给数以万计的利益相关方带来严重的利益损失，甚至影响当地经济社会稳定，则适用合规不起诉制度符合公共利益考量。 同时，追诉小微企业虽然不会导致公共利益大幅减损，但在其涉嫌轻微单位犯罪而追诉价值较小时，仍可通过公共利益符合性判断。而当企业涉嫌危害国家安全和恐怖活动等犯罪，或者造成重大伤亡后果时，由于追诉企业保护的法益更具优位性，即便可能带来一定的公共利益损失，起诉企业也是必要的。

第二，将必要性和经济性判断融入第三方机制的启动条件。检察机关自行监管模式作为一般性合规监管方式，应当适用于大多数具备合规激励准入资格的涉案企业，只有当检察机关自行监管尚不足以保障有效合规整改，确有必要引入第三方组织对涉案企业进行监督评估、矫治修复和实质制裁时，才需启动第三方机制。例如，具有一定合规基础、已经初步建立合规体系的涉案企业，在合规整改中只需进一步完善专项合规计划，修复导致犯罪发生的若干制度漏洞，整改难度相对较低，一般不必启动第三方机制。再如，小微企业组织结构简单、合规风险单一、业务领域固定，在合规整改中只需建立简式合规管理体系，《合规办法》规定由人民检察院对合规计划和整改报告进行审查即可，最高人民检察院第三批涉案企业合规典型案例也强调对小微企业适用简式合规监管模式， 而不必启动第三方机制。概括而言，确有必要启动第三方机制的典型场景如下：涉案企业作为治理结构复杂的大型企业集团，此前缺乏搭建合规计划的管理经验，此次涉嫌较为严重的单位犯罪，需要建立数据合规、知识产权合规等专业性较强的专项合规计划，并且导致犯罪发生的原因错综复杂，涉及高级管理人员和实际控制人员等强势人物，或者存在业务、财务、法务等多项制度缺陷和管控漏洞，合规整改和合规监管难度明显较大，依靠企业自行整改和检察机关自行监管难以达到有效性要求。 与公共利益符合性类似，第三方机制启动必要性也是经过综合考量得出的结论，企业规模、治理结构、专项领域、犯罪原因等内容均作为裁量性而非决定性因素发挥作用，检察机关应当对启动第三方机制秉持审慎和谦抑的态度，严格把握启动必要性判断标准。其后，检察机关还需进行第三方机制启动的经济性判断，唯有涉案企业能够维持正常生产经营，有能力负担第三方合规监管的各项开支时，适用第三方机制才符合经济性和比例性。

04涉案企业合规第三方监督评估机制运行流程的节点控制

对于确有必要适用第三方合规监管的案件，检察机关即可商请第三方机制管委会启动第三方机制。根据《指导意见》对第三方机制运行流程的制度安排，在合规监管人选任阶段，将由第三方机制管委会从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织；在合规监督考察阶段，第三方组织将对涉案企业整改方案的制定和执行情况进行审查、监督和指导，并在合规考察期届满后对涉案企业的合规计划完成情况进行检查和评估；在处理决定作出阶段，应由检察机关依据第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作出是否提起公诉或者提出宽缓量刑建议等案件处理决定。以第三方机制实效化运行为基本目标，对于第三方组织的选任、合规整改方案制定和执行的督导、合规整改效果的验收等机制运行流程的关键节点，需要在现有制度基础上强化质量控制。

首先，第三方组织“分类随机抽取”选任方式的完善。我国第三方机制管委会采取分类随机抽取的第三方组织选任方式，虽然在一定程度上兼顾了第三方组织的专业性和选任的公正性，但仍有进一步完善的空间。其一，分类抽取的前提是具有区分专业领域组建的合规监管人名录库，然而到目前为止，只有少数试点地区按照法律、财税、生态环境、市场监管、金融、知识产权等领域分类组建名录库，大部分试点地区甚至国家层面的第三方机制专业人员名录库均未区分专业领域，亟待完成分类改造。其二，第三方组织的结构和规模应当繁简有别。虽然经过适用范围的比例限缩，但是不同第三方机制案件的合规整改和合规监管难度仍然有所区别，因而在配备合规监管团队时应当因案而异。例如，对于需要建立多个专项合规计划的大型企业集团，可以抽取5至7名专业人员和行政机关工作人员共同组成监管人团队；而对于单纯缺乏合规建设经验的中小型企业，则只需抽取2至3名律师、会计师、税务师等专业人员担任合规监管人。其三，合规监管人的选任应当尊重监管对象的主观意愿，充分保障涉案企业的参与权，只有得到企业的接受和认可，并在企业的配合协作之下，监管人才能有效开展合规监督评估工作。域外国家一般将合规监管人的提名权交给涉案企业，再由检察机关在候选人范围内经过背景调查、面试、考察等程序确定最终人选。 我国则可以在分类随机抽取划定候选范围的基础上赋予涉案企业提名权或初选权。其四，经过分类随机抽取和企业提名，合规监管人的最终确定需要经过第三方机制管委会的资质审查。相较于名录库组建阶段的资质初审，个案选任环节中第三方机制管委会可以实质化和针对性地审查候选合规监管人在特定专项合规领域的专业能力和利益关联情况，还可以充分考察其工作负荷和身体健康状况，确保合规监管工作高质量开展。

其次，在监管履职环节，第三方组织应当重点关注合规整改方案的制定和执行两大关键节点，强化监督和指导职能，并严格控制制裁职能。第一，合规监管人的基础职能是监督和评估，主要包括对涉案企业合规整改方案和执行情况的调查、审核、检查、评估、考核等活动，尤其在合规整改方案的制定环节，需要合规监管人在企业合规自查报告的基础上审查合规计划设计的有效性、可行性、全面性。因此，第三方机制应当明确将监督涉案企业开展合规自查作为监管人的履职内容，以确保合规计划覆盖涉案企业在合规领域的薄弱环节和明显漏洞。第二，合规监管人还具有指导职能，为了发挥第三方机制核心的矫治修复功能，合规监管人应当在合规整改全流程对涉案企业进行跟踪指导，帮助涉案企业贯彻执行合规整改方案、完成有效合规整改。监督合规监管人勤勉履行指导职能的有效手段是建立定期述职报告制度，在合规考察期内，合规监管人应当定期就履行监督、评估、指导等职能的情况，以及涉案企业合规建设取得的进展和存在的问题，向第三方机制管委会和检察机关报告，由此强化对合规整改方案执行节点的过程控制。第三，对涉案企业进行实质制裁也是合规监管人职能的重要面向。不过，制裁职能的履行方式主要是对涉案企业进行严格监管，确保涉案企业依照合规有效性标准制定和执行合规整改方案，完成“脱胎换骨”的合规整改，而不能以制裁为由加重企业负担。合规监管人并非企业股东，其薪酬也不会与企业经营业绩挂钩，因而在履职时没有足够的动力保护涉案企业的正常生产经营活动。 为严格控制合规监管人对企业的制裁职能，应当在个案的合规监管协议中按照最小必要性原则明确规定其权限范围，尽量减少合规监管人对企业经营的影响。 例如，涉嫌污染环境罪的企业在进行合规整改时一般不会涉及产品市场推广模式，合规监管人也就不应享有对企业销售部门的介入和改组权限。

最后，在合规整改验收节点，需要控制的关键内容毫无疑问应当是合规有效性标准的问题。随着《合规办法》的颁布，一些争议问题尘埃落定，涉案企业合规整改既应当开展针对性制度修复，弥补企业经营、财务、法务等管理制度的缺陷和漏洞，也应以全面合规为目标、专项合规为重点进行合规体系建设。在实践过程中，既有的合规有效性标准还应在科学性和可操作性方面作出以下完善：第一，合规建设标准、评估标准、审查标准应当统一。《合规办法》将涉案企业合规建设标准、第三方组织合规评估标准、检察机关合规审查标准分而视之，不仅有违背企业合规基本规律之嫌，实践中还可能因为标准各异导致机制运行紊乱，使涉案企业按照合规整改方案制定的合规计划无法通过合规监管人评估，或者合规监管人评估合格的合规计划无法通过检察机关审查，给第三方机制的规范化和实效化运行造成负面影响。事实上，三项合规标准都属于刑事合规整改标准，只有作出相一致的规定，才能切实发挥合规标准的指引作用，形成防范虚假合规、实现犯罪预防的三方合力。第二，涉案企业有效制度修复标准应当得到更加充分的规定，《合规办法》对有效合规计划标准作出了细致罗列，但缺乏对有效制度修复标准的具体描述。部分试点地区对此大胆创新，在“合规整改负面清单制度”中融入有效制度修复标准，规定“涉案企业没有对治理结构作出实质性改变，致使合规整改没有任何制度基础的”，以及“对于存在重大隐患的决策、经营、人事、财务、薪酬管理方式，涉案企业没有作出实质性改变的”，合规整改无效。 无论采取何种规范方式，有效制度修复标准的核心内容都应包括两个部分，即深层制度缺陷的准确查明和针对性修复。 第三，各级第三方机制管委会应当尽快制定专项合规计划有效性标准，对于税务、反腐败、环境保护、知识产权保护、安全生产等重点专项合规领域，需要分别出台正式的合规有效性标准。按照“以全面合规为目标、专项合规为重点”的基本要求，专项合规标准的制定应当遵循统一的合规组织和合规管理流程体例，重在明确各专项领域需要管控的合规风险点，便于涉案企业逐步增设必要的专项合规计划。第四，除了要素式合规有效性标准以外，合规评估技术方法也应当得到专门规定。从最高人民检察院发布的典型案例来看，合规监管人主要采取书面审查、实地走访、现场检查、座谈会议、听取汇报、调查问卷、针对性提问、飞行监管等方式进行合规评估，部分试点地区还推出穿行测试、想定作业等方法。 如果没有标准化的技术方法作为支撑，即便拥有成熟的合规有效性标准，合规监管人也无法得出准确的评估结论。

05结  语

涉案企业合规第三方机制是企业合规改革孕育的一套综合性制度体系，其中的各项制度盘根错节、千头万绪，唯有以第三方机制的实效化运行作为立足点，才能够去伪存真，提炼出制约机制发展完善的关键问题。首先，第三方机制应当被重新定位为特殊性合规监管方式，发挥监督评估、矫治修复、实质制裁等三项基本功能。其次，第三方机制的适用范围应当受到比例限缩，以公共利益符合性作为合规激励准入的实质条件，在启动机制时要进行必要性和经济性判断，建立层次性的合规监管体系。最后，在第三方机制的各项运行流程中，应当抓住选任合规监管人、制定合规整改方案、验收合规整改效果等关键节点，规范合规监管人的职能行使，优化第三方机制的流程设计。

当然，涉案企业合规第三方机制的实效化改造是一项未竟的事业。现有的第三方机制在运行过程中还存在一个结构性问题，即第三方机制管委会和检察机关职能配置产生错位，由第三方机制管委会行使第三方组织的日常选任和监督检查等个案办理职能不甚妥当，应当将个案办理职能全面收归检察机关，仅保留第三方机制管委会的综合管理职能。这是因为，相较而言，检察机关作为案件的承办单位，对第三方组织负有监督职责，是负责第三方组织日常选任和监督检查的最佳主体。 第三方机制管委会则在组建和管理名录库、培训、保障、纪律惩戒等综合管理方面享有天然优势，多部门联合组建的权威性使其适宜作为综合议事机构而非个案实施机构发挥作用。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 -责任编辑：李玉萍-

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